OPINIÃO – Domínio do Fato no 08 de Janeiro de 2023

Essa semana começou com o julgamento do ano de 2025 e, para tal julgamento, é importante relembrar o jurista Claus Roxin, um alemão que aperfeiçoou a Teoria do Domínio do Fato. Essa teoria busca construir uma interpretação jurídica dos dispositivos penais que regulam a autoria de um crime.

Vejamos: para que um crime exista, é preciso haver primeiramente a materialidade, ou seja, o corpo de delito. Na arte pode haver personagens sem a obra, como fez Luigi Pirandello em Seis Personagens à Procura de um Autor, mas em matéria penal não existe a possibilidade de haver autoria (o personagem) sem a materialidade do crime (a história).

Pois bem, existindo a materialidade do crime, a investigação passa a se dedicar à apuração da autoria. Em crimes mais comuns no imaginário da população, a autoria em regra é atribuída a quem “pisou no barro”, ou seja, àquele que esteve diretamente envolvido na prática criminosa e executou fisicamente a ação tipificada como crime.

Todavia, a vida é complexa e, conforme as ideias de Habermas, é também “líquida”. Não podemos limitar a autoria apenas à ação direta, ao envolvimento físico do agente. Por exemplo, o traficante não é somente quem vende a droga nas ruas, mas também — e sobretudo — aquele que dirige e coordena a organização criminosa, mesmo que esse “Capi di tutti Capi” (chefão) jamais tenha empunhado uma arma ou se aproximado de qualquer carga de entorpecentes.

Essa semana, a polícia brasileira desarticulou uma organização criminosa que utilizava o sistema financeiro nacional para lavar dinheiro do tráfico de drogas. Em tese, o Ministério Público poderá argumentar que a lavagem de dinheiro é um ato essencial e elementar para a prática do tráfico. Assim, operadores de fundos de investimento, caso se comprove o vínculo, poderão responder não apenas por lavagem de dinheiro, mas também por tráfico de drogas.

O direito penal ambiental e o tributário já evoluíram bastante nesse ponto, pois em grande medida esses crimes reúnem diversos elementos teorizados no Domínio do Fato. São delitos complexos, que envolvem múltiplos agentes, uma intricada hierarquia e uma estrutura organizacional em que cada indivíduo executa apenas parte da conduta. Não há um autor que pratique a totalidade do ato; a ação criminosa se forma a partir de pedaços que, somados, configuram o corpo de delito.

Pois bem, a Praça dos Três Poderes foi vandalizada e destruída. O corpo de delito estava ali, à mostra! Que o crime ocorreu, não há dúvida. Ao analisar o caso com atenção, é possível perceber que não se tratava de protesto contra o preço do pão, de inconformismo com um time rebaixado ou de um simples bando de arruaceiros sem objetivo.

Os que estavam ali tinham um propósito claro: provocar uma intervenção militar para derrubar o governo recém-empossado, afastar ministros do STF e até mesmo colocar o Congresso sob controle de um novo poder de exceção.

Esse era o objetivo da horda, e também o desejo de suas lideranças. A horda tinha líder e sublíderes, sendo o líder maior o ex-presidente da República.

Ele não estava na praça, não agiu diretamente, não foi com suas mãos que objetos foram destruídos. E é aqui que entra o Domínio do Fato, em paralelo ao que ocorre no direito ambiental e tributário.

No direito penal ambiental, um gestor, diretor ou presidente de empresa pode ser responsabilizado penalmente mesmo sem praticar o delito diretamente. O responsável legal tem o dever de agir, coordenar, dirigir e emanar ordens. Se o CEO de uma empresa sabe que um gerente está cometendo crime ambiental e se omite, será responsabilizado. Não se trata de ordem direta, mas de indiferença: “fazer de conta que não viu” e ainda se beneficiar economicamente da conduta criminosa do subordinado. Ao agir assim, ou ao deixar de agir quando deveria, o gestor se coloca na cena do crime como coautor.

O mesmo raciocínio se aplica aos crimes tributários. Se diretores ou presidentes sabem de fraudes fiscais cometidas por subordinados e optam pela omissão, beneficiando-se economicamente, tornam-se coautores.

Não entrarei em detalhes sobre o caso concreto de 8 de janeiro, pois não li os autos, embora a imprensa tenha noticiado que houve mais do que simples omissões do ex-presidente. Fato é que líderes organizacionais, dotados de autoridade hierárquica, têm o dever de agir. A indiferença não lhes é facultada.

Mais ainda quando esse líder instiga e provoca sentimentos na massa — sentimentos que depois chamou de “coisa de malucos” —, criando de forma planejada uma atmosfera de ódio e indignação que culminou nos fatos de 08/01/2023.

Outro elemento da Teoria do Domínio do Fato cabe aqui: quem seria o maior beneficiário se a tentativa tivesse tido êxito? Tal qual um CEO que se omite diante de crimes ambientais ou tributários, mas se beneficia deles, o líder político que se beneficia de uma tentativa de golpe também se insere na cena do crime.

Se o golpe tivesse dado certo, seria eu ou você empossados presidente? Ou seria o líder-mor desses “malucos”, como ele próprio os chamou?

Alguma dúvida?